Que le droit communautaire se revendique, dans l'ordre communautaire, une supériorité sur les différents droits nationaux n'est effectivement pas une nouveauté. N'en déplaise à M. de Villiers, cette primauté du droit communautaire sur les droits nationaux ne résulte pas du mal intitulé traité portant Constitution pour l'Europe mais d'un arrêt COSTA de la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE)... de 1964. Donc pas 2005 mais 1964. Et il faut bien admettre que toute construction commune risquerait fortement d'être réduite à néant si chacun des Etats membres pouvaient détruire d'un simple trait de loi le fruit des longues discussions communautaires.

Pour autant, cette acception est celle de l'ordre communautaire, tel qu'ordonné pour lui-même par les traités communautaires, et le premier d'entre eux, le traité de Rome.

Reste la question délicate de l'intégration de cet ordre communautaire au sein de l'ordre juridique français : il n'y a là aucune règle absolue qui imposerait la primauté de l'ordre international sur l'ordre interne. Que l'on songe un peu : dans l'ordre international, la source d'obligation la plus connue, celle dont on parle le plus souvent, n'est autre que les traités. Mais à côté des traités, actes conscients de gouvernement, il existe la coutume internationale, source plus diffuse de droit, source à maturation beaucoup plus lente également. En Grande-Bretagne, aucun traité ne produira directement effet sans être intégré au moyen d'une loi, statute law, conférant en définive au traité force de loi au sein de l'ordre juridique britannique. La ratification, acte conscient, ne suffit pas. En revanche, la coutume internationale y recevra une application plus directe.

Qu'en est-il en France ? En France, la ratification d'un traité lui confère une force supérieure à celle des lois. Cette force est conférée aux seuls traités. Si une coutume internationale peut recevoir application en France, ce n'est qu'à défaut de norme de droit interne contraire. Une coutume internationale ne permet pas d'écarter une loi française. Un traité le peut.

Il n'est donc pas de règle absolue. Il n'y a pas d'ordre juridique absolument supérieur. Il y a coexistence d'ordres juridiques. L'ordre allemand, l'ordre français, l'ordre international... et parfois l'ordre communautaire. J'aime assez cette image : un ordre juridique n'est autre qu'un enfant, et un enfant qui découvre le monde, se l'approprie... Un enfant qui ordonne le monde autour de lui-même. C'est l'objet des traités communautaires. C'est l'objet de la Constitution française. Si je suis l'ordre communautaire, je n'existe que par mon traité constitutif (disons le traité de Rome pour simplifier). Si je n'existe que par lui, il est ma norme fondamentale, celle à partir de laquelle je découvre le monde. Dans ce monde, créer par mon traité qui le fait vivre et qui est ainsi supérieur à tous autres, j'y intègre les ordres juridiques qui m'entourent : l'ordre juridique allemand, l'ordre juridique français. Ces ordres juridiques me sont soumis. Jamais, ils ne pourront contredire la norme à partir de laquelle je les vois, sinon je ne les verrais plus. Si je dois arbitrer entre une norme française et une norme communautaire, je ne peux que préférer celle par laquelle j'existe : la norme communautaire.

Déplaçons le point de vue : je suis l'ordre juridique français. Je suis la Constitution, je fais exister l'ordre juridique français. Sans moi, il n'existe pas et aucune norme, absolument aucune, ne peut produire effet en France sans que je l'y autorise. La Constitution permet à la loi de produire effet, elle permet aux décrets et autres normes de droit interne de produire effet en France. Elle permet aux autres ordres juridiques d'avoir une existence à mes yeux.

C'est grâce à elle, et non pas du fait d'une supériorité par nature des règles de droit international, que les traités produisent effet en France et que ces traités ont une force supérieure à celle des lois (on laissera de côté quelques petits "soucis" supplémentaires).

Dès lors, de mon point de vue de Constitution française, cette question qui se pose depuis un certain temps et que l'on s'est efforcé de contourner par le miracle de l'interprétation : qui du traité ou de la Constitution a, du point de vue français, une valeur supérieure ? Dois-je respecter (outre ma conscience et mon droit de résistance à l'oppression :-)) le traité ou la Constitution ?

La question préalable, c'est de savoir comment un traité, qui n'a d'existence à mes yeux que parce que je/ constitution le permets, peut produire un effet qui soit contraire à ce que j'accepte de voir. Comment un traité qui doit passer la barrière Constitution, peut produire effet en France s'il ne respecte pas la Constitution, l'acte créateur, fondateur de l'ordre juridique. D'où cette réponse : un traité ne peut produire, d'un point de vue français, aucun effet en France s'il ne respecte pas la Constitution. Est-ce à dire que dans l'ordre international, le traité ne produit pas non plus d'effet ? Non, dans l'ordre international, l'Etat français engage sa responsabilité d'Etat. Mais dans l'ordre interne, la norme internationale ne peut produire effet.

C'est trop abstrait certainement ? Prenons un exemple. En 1996 (le 9 juillet exactement), cette question a été posée au Conseil d'Etat : un traité conclu entre la France et un Etat (ayant donc une valeur supérieure à la loi) n'écartant l'extradition que lorsque l'extradition était demandé pour une infraction politique, pouvait-il recevoir application bien que contraire à la loi, à l'époque de 1927 (elle se trouve depuis Perben II dans le code de procédure pénale... grâce à, merci l'Europe, à la transposition du mandat d'arrêt européen qui fut l'occasion) écartant toute extradition pour motif politique? Dans cette décision, arrêt Koné, le Conseil d'Etat va considérer que le refus d'extradition pour motif politique contenu dans la loi n'est que l'expression d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République, principes qui ont l'avantage d'être... de valeur constitutionnelle. Le traité contraire à la Constitution, en ce qu'il permettait l'extradition au motif d'une infraction qui n'était pas politique mais infraction que l'on reprochait pour un motif politique, ne peut produire effet en France. Il est évincé.

Dans sa décision du 8 février dernier, tout comme le Conseil Constitutionnel avant lui, le Conseil d'Etat a-t-il dit autre chose ? Non. Et trois fois non.

Ce que dit le Conseil Consitutionnel, c'est que la participation à la construction communautaire est un impératif constitutionnel. Le refus de transposer une directive, reviendrait à violer la Consitution. La transposition d'une directive relève donc d'un impératif constitutionnel, et le Conseil Constitutionnel refuse de soumettre une loi se bornant à une transposition à un contrôle de constitutionnalité... sauf s'il était question de violer une autre disposition expresse de la Constitution. La Constitution reste notre norme fondamentale, la norme supérieure qui dans l'ordre juridique interne prévaut sur l'ordre communautaire.

Si une disposition imposait d'écarter une disposition de transposition d'une directive, la France serait condamnée à Bruxelles, des yeux de Bruxelles l'ordre français devant plier devant l'ordre communautaire. Mais la France engagerait sa responsabilité d'Etat, et il ne reviendrait plus qu'à changer la Constitution ou de continuer à engager la responsabilité internationale de la France... Il n'y a pas lieu de s'inquiéter. On parle beaucoup de ce "conflit de constitutions" depuis les années 1980, et depuis il s'est agi de concilier les différents points de vue, les différentes interprétations... pour éviter au conflit de s'exprimer trop frontalement.

Le Conseil d'Etat dans tout ça ? Le Conseil d'Etat n'abdique pas la Constitution ni même les principes à valeur constitutionnelle. Il invite à rechercher dans le droit communautaire s'il existe un équivalent au principe constitutionnel qui serait violé par un texte communautaire. Tant qu'il existe cet équivalent, le Conseil d'Etat s'en remet à cet équivalent et à son interprétation par le droit communautaire. Si cet équivalent disparaît ou n'existe pas, le principe à valeur constitutionnelle refait son apparition et permettrait d'écarter le texte communautaire contraire à un principe constitutionnel.

C'est une question compliquée et qui prête largement à en perdre son latin, euh son droit. C'est une question qui s'est posée chez nos voisins. La Cour constitutionnelle allemande a adoptée une position similaire dans les années 1980 : tant que le droit communautaire mettra en oeuvre dans son champ de compétence une protection des droits de l'Homme équivalente à celle promue par la Loi Fondamentale allemande, la Cour reconnaîtra une valeur supérieure au droit communautaire. Des interrogations subsistent... et notamment, il faudrait s'interroger dans le cadre de cette réflexion sur le point de savoir si les difficultés soulevées en Allemagne dans l'application du mandat d'arrêt européen ne trouvent pas une de leur source dans la contrariété à une norme fondamentale allemande (mon allemand défaille trop fortement pour que je me sois aventuré outre Rhin).

La primauté de la Constitution est maintenue, bien que dans un signe de confiance à l'ordre communautaire, on admette une restriction du champ d'investigation des contrariétés possibles entre les ordres juridiques. Outre qu'elle est logique au regard des yeux de l'ordre juridique français, de l'ordre juridique interne, cette primauté est également logique sur le terrain de la légitimité. Qu'on le regrette ou non, ou que l'on préfère s'intéresser aux réalisations concrètes de l'Europe, l'Union européenne souffre d'une 'tare' originelle (le mot est un peu fort) : elle n'est que construction juridique, là où les Etats sont histoire et vouloir vivre commun assumé. [pour une lecture sous cet angle : http://bougrab.typepad.fr/blog/2007/02/la_souverainet_.html] L'Union européenne est construction juridique là où les Etats sont légitimité politique.

Pour finir : où et quand réaffirmer la primauté de la Constitution, histoire de concrétiser ? Je ne sais pas : imaginons un peu une directive (en imaginant que ma lecture du projet de traité instituant une constitution pour l'Europe ait transféré compétence à l'Europe pour l'imposer !!!???) qui imposerait, y compris dans les actes internes, l'anglais comme langue officielle en lieu et place de la langue de la... République. Imaginons encore une directive qui imposerait la discrimination positive !!! Le toujours même traité tend au contraire à l'écarter, dans le domaine de compétence de l'Union, prévoyant expressément quelques hypothèses restreintes de discrimination... Mais là, soyons fou, il y a une autre possibilité de conflit avec... la Cour Européenne des Droits de l'Homme qui impose aux Etats non pas seulement d'éviter de porter atteinte aux droits de l'Homme mais de faire en sorte, par des actes et des  interventions positifs, qu'il n'y soit pas, concrètement, dans les faits, porté atteinte... Fou ces juristes !